ESPAÇO JURÍDICO

TESES DO TRIBUNAL DO JÚRI: 1.Homicídio privilegiado, 2.Homicídio culposo, 3.Homicídio simples. 4.Lesão corporal seguida de morte, 5.Erro de tipo, 6.Insanidade mental, 7.Legitima defesa putativa, 8.Legitima defesa da honra, 9.Embriaguez, 10.Estrito cumprimento do dever legal, 11.Exercício regular do direito, 12.Obediência hierárquica, 13.Estado de necessidade, 14.Lesão Corporal, 15.Desistência voluntária, 16.Arrependimento eficaz

1.HOMICÍCIDIO PRIVILEGIADO – ART. 121 § 1° do CP

Trata-se de uma tese freqüentemente utilizada pela defesa, sendo muitas das vezes usada como tese subsidiaria.

Com esta tese, a defesa visa a diminuição da pena; tal fato típico, traz consigo, primeiramente, o ato ilícito praticado por "relevante valor social" e também "valor moral", assim justifica Júlio Fabbrini Mirabete:

"os motivos que dizem respeito aos interesses ou fins da vida coletiva revelam menor desajuste e diminuta periculosidade"(1)

A terceira figura trazida pelo referido artigo, é a "violenta emoção" logo em seguida a injusta provocação da vitima, assim para a composição do homicídio privilegiado, afirma Hermínio A. Marques Porto:

"aceitas são unicamente as excitações de determinada índole e especiais ‘motivos determinantes’ ou ‘fator preponderante’, ficando de fora ‘o passionalismo homicida’e as expressões patológicas".(2)

Como já fora dito, a intenção da defesa em alegar esta tese, é de diminuir a pena, visto que o artigo, com a expressão "o juiz pode reduzir a pena...", traz consigo uma divergência, vez que alguns doutrinadores discordam, de ser esta diminuição uma faculdade do juiz, assim se posiciona José Rui Borges Pereira:

"a pena deve ser reduzida de um sexto a um terço, quando o agente comete o crime por relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vitima, entendo, entretanto, ser a redução obrigatória.(3)

Nesse sentido...:

" se argüida em plenário pela defesa a tese de homicídio privilegiado, o julgamento será declarado nulo se tal tese não for incluída entre os quesitos elaborados pelo juiz" (4)

Realmente não teria cabimento, que, após ter o júri acolhido a tese do homicídio privilegiado, deixasse o magistrado de aplicar a redução, mesmo que de forma fundamentada. Há, porém, outros entendimentos, onde magistrados e doutrinadores se posicionam de forma diversa, assim como Júlio Fabbrini Mirabete:

"Diante da redação dada `a lei, em que se inscreve que o juiz pode reduzir a pena, melhor nos afigura a orientação de que a redução é facultativa".(5)

Outra controvertida e importante questão é a de se saber sobre o concurso do privilegio com as qualificadoras do homicídio. A maioria da jurisprudência e da doutrina entende que o privilegio só pode conviver com as qualificadoras objetivas (fogo, veneno, meio cruel, etc), enquanto incompatível com as de natureza subjetiva (motivo fútil, torpe,etc).

E finalmente, é importante ressaltar, que não se deve confundir o privilegio do art. 121 §1°, CP (domínio de violenta emoção) com a circunstância atenuante genérica prevista no art. 65, III, c, ultima parte, do mesmo código. Nesta ultima o agente comete o crime sob influencia de violenta emoção. Na primeira, sob o domínio de violenta emoção.

2.HOMICÍDIO CULPOSO – ART. 121 § 3° do CP

A maior incidência desta tese, ocorre no pedido de desclassificação pela defesa, onde pretende diminuir a pena do réu.

Tem a defesa a intenção de provar que a conduta do réu ocorreu, diante de negligência, imprudência ou imperícia, visando desta forma, afastar o dolo, para que seja o réu, então, condenado por crime culposo e não doloso, o que seria a desclassificação, que terá, via de conseqüência, mudada sua competência, assim afirma Fernando Capez:

"Se o júri desclassifica o crime para não doloso contra á vida, imediatamente estará interrompida a votação, deslocando-se a competência do juiz-presidente, inclusive no tocante aos crimes conexos" (6).

Nesse sentido dispõe o art. 492, § 2°, do CPP (7):

"se for desclassificada a infração para outra atribuída à competência do juiz singular, ao presidente do tribunal caberá proferir em seguida a sentença".

Assim entende Fernando Capez:

"Se o júri entende que não tem competência para julgar o crime principal, implicitamente estará abrindo mão de sua competência para os crimes conexos, não havendo que se invocar a regra da perpetuatio juridicionis, prevista no art. 81, caput, pois ela somente faz referencia a decisão de juiz ou tribunal togado"(8).

Retornando ao aspecto objetivo do referido fato típico, Ricardo Antonio Andreucci, conceitua o homicídio culposo, bem como define os elementos caracterizadores:

"o homicídio culposo caracteriza-se pela incidência do elemento subjetivo culpa, que tem sua essência na inobservância do cuidado objetivo necessário"(9).

O cuidado objetivo necessário a que se fere Andreucci, é a obrigação determinada a todos, no convívio social, de realizar condutas de forma a não produzir danos a terceiros; define, ainda, a imprudência como sendo a pratica de um fato perigoso; a negligência a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado; e a imperícia como a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão.

3 – HOMICÍDIO SIMPLES – ART. 121, CAPUT, do CP

Assim como, anteriormente demonstrado, o homicídio simples também visa a diminuição da pena do réu, bem como excluir as qualificadoras que lhe foram impostas na denuncia.

Esta tese, tem maior incidência nos casos em que a defesa requer classificação menos gravosa para o réu, quando este fora enquadrado em homicídio qualificado, vez que, na hipótese do homicídio simples a pena é mais branda.

É necessário, porem, que a defesa bem se utilize desta tese, pois na oportunidade, o juiz elaborará os quesitos baseados na defesa alegada, assim afirmam os renomados doutrinadores Adriano Marrey, Alberto Silva Franco e Rui Stoco:

"No caso de homicídio simples (sem qualificadoras), respondidos afirmativamente os dois primeiros quesitos, o juiz passará a formular os quesitos referentes às teses sustentadas pela defesa. A resposta negativa aos quesitos defensivos acarretará a votação, se pertinente ao caso em exame e se houver alegação a respeito do quesito quarto relativo à causa de aumento de pena estatuída em por força do ECA."(10)

Ainda, no mesmo sentido:

"É defeso ao juiz, de oficio, apresentar quesitos sobre agravantes resultantes de debates em plenário, sendo que, o quesito final é de obrigatória formulação, pois diz respeito as atenuantes existentes em favor do réu". (Grifo nosso).

É de se ressaltar, que o homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, mesmo que seja cometido por um só agente, é tido como crime hediondo, mas que, mesmo assim tem pena inferior, sendo, então, o pedido de desclassificação realmente necessário, para a defesa, pois estará de qualquer forma diante de uma grande diferença da pena. Assim relembra Mirabete, sobre a questão de ser o homicídio simples também hediondo:

"No código penal o homicídio simples,"tipo básico", é previsto no art.121, caput; por força da Lei n°8.930/94, deu nova redação ao art. 1°da Lei n° 8072/90, onde o homicídio, consumado ou tentado, quando praticado em grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, é considerado crime hediondo, sujeito seu autor, portanto, aos ditames desta ultima lei."(11)

4-LESAO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE– RT. 129 §3°, do CP

Esta tese é a de maior freqüência no Tribunal do Júri. Difere das outras teses, no sentido que nesta, a própria defesa, implicitamente, não exclui o dolo do agente, apenas tenta direciona-lo no sentido da lesão corporal, desta forma, pretende incluir a figura culposa, e conseqüentemente, visa a desclassificação; Ricardo Antonio Andreucci define o referido fato típico:

"É o chamado homicídio preterdoloso ou preterintencional, onde existe o dolo no momento antecedente (quanto a lesão) e culpa no momento conseqüente (previsibilidade quanto a morte da vitima). É indispensável a previsibilidade do resultado, ou seja, a culpa com relação ao resultado morte"(12)

E, em relação a crimes conexos, se ocorrer a desclassificação, o júri ainda tem a competência, assim vejamos a posição de Fernando Capez:

"se o júri absolver o réu da imputação principal, continuará competente para julgar os crimes conexos, pois, se absolveu, é porque entendeu que tinha competência para o julgamento do crime doloso contra a vida".(13)

Diferentemente se posiciona Fernando da Costa Tourinho Filho, vejamos:

"A sentença de ‘absolvição sumária’ alcança, apenas, o crime de exclusiva competência do Tribunal Popular. Assim, se houver um homicídio doloso conexo com outras infrações penais que estejam sendo levadas para o júri pela vis attractiones do homicídio, absolvido o réu, sumariamente, não pode o juiz proferir decisão em relação aos demais fatos."(14)

No caso de desclassificação, é necessário que as circunstancias do caso concreto evidenciem que o sujeito não quis o resultado morte e nem assumiu o risco de produzi-lo. Em outros termos, é necessário que o sujeito não tenha agido com dolo direto ou eventual no tocante a produção do resultado; caso seja provada a culpa e excluído o dolo, a desclassificação poderá ocorrer.

5- ERRO DE TIPO – ART. 20 §1°, primeira parte, do CP

Esta tese, diferentemente das outras, que em sua maioria intentam diminuir a pena, esta, porém, visa isentar o agente de pena.

A alegação desta tese é muito interessante, pois o erro de tipo exclui sempre o dolo, seja ele evitável ou inevitável; desta forma, como é o dolo elemento do tipo, a sua presença exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito responder por crime culposo, desde que seja típica a modalidade culposa(15).

"Na aberratio ictus existe um erro proveniente de inabilidade do agente: há, assim, um defeito de coordenação da conduta com o juízo, ou seja, de obediência do corpo ao espírito. Por isso o código penal a considera um crime único, no seu art. 53, salvo quando foi atingida também a pessoa visada por aquele, hipótese que se verificará o concurso de formal de crimes" (TJSP-HC-rel. Des. Marcio Bonilha- RT 491/254).(16)

O erro de tipo, o qual nos referimos, e que seria boa alegação de defesa, esta descrito no §1° do art. 20 do CP, onde traz consigo o erro de tipo essencial, o qual exclui o dolo e a culpa, e, via de conseqüência, isenta totalmente o réu de pena, ao contrario da outra figura, que o mesmo artigo faz referência, (segunda parte do §1º do art. 20, do mesmo código, que se refere ao erro de tipo acidental, que incluiu a figura culposa, a qual, apenas, abranda a pena, sendo neste caso o réu condenado por crime culposo).

6- INSANIDADE MENTAL- ART. 26 do CP

Com esta tese exclui-se a tipicidade do ato, se comprovada a insanidade, pois esta trata-se de causa excludente de imputabilidade, o que seria o mesmo que o desenvolvimento mental retardado o qual se refere o art. 26, que é o estado mental dos oligofrênicos, incapazes de entendimento e por muitos equiparados ao portadores de insanidade mental. Porém, não basta a presença de uma dessas situações (doença mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado) para que fique excluída a inimputabilidade. Há que ser feita uma aferição no aspecto intelectivo e volitivo. Nos termos da lei, só é inimputável aquele que, ao tempo da conduta (ação ou omissão), era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato: o agente pode entender o fato, mas não o caráter ilícito de sua conduta, e nessa hipótese, é inimputável.

A imputabilidade não se presume e para ser acolhida deve ser aprovada em condições de absoluta certeza. A prova da inimputabiliodade do acusado é fornecida pelo exame pericial, quando houver duvida sobre a integridade mental do réu, o juiz determinara de oficio, ou a requerimento,

que seja aquele submetido a exame medico.(17)

7- LEGITIMA DEFESA PUTATIVA – ART. 25 do CP

Legitima defesa putativa existe quando o agente, supondo por erro que esta sendo agredido, repele a suposta agressão. Não esta excluída a antijuridicidade do fato porque inexiste um dos seus requisitos (agressão real, atual ou eminente), ocorrendo na hipótese uma excludente da culpabilidade nos termos do art. 20, § 1°.(18)

Exemplo a este fato típico, é o agente que, em rua mal iluminada, se depara com um inimigo, que lhe aponta um objeto brilhante, e pensando estar na eminência de uma agressão, lesa o desafeto. Verificando-se que o inimigo não iria atingi-lo, não há legitima defesa real por não ter ocorrido a agressão que a justificaria, mas a excludente da culpabilidade por erro plenamente justificado pelas circunstancias.

Conclui-se, de certa forma, que a legítima defesa putativa, diante da confirmação de seus requisitos, é bastante proveitosa, pois também exclui a tipicidade do ato, e conseqüentemente isenta o réu de pena.

Neste sentido a jurisprudência confirma:

"A legitima defesa putativa milita em favor daquele que age convencido de que esta sendo agredido por um terceiro sem que haja, da sua parte, culpa nessa suposição" (TJPR- AC-Rel. Costa Lima –RT 463/396).(19)

A agressão, um dos requisitos da legitima defesa putativa, não deve ser confundida com provocação, pois esta, pode constituir ou não em agressão; consistindo a provocação em agressão injusta, autorizara a legitima defesa, caso contrario, não haverá legitima defesa, e o agente que eventualmente ceder à provocação responderá criminalmente pelo fato que praticar.

08 – LEGITIMA DEFESA DA HONRA

Na linguagem do Direito, em sentido amplo, assim se entende toda ação de repulsa levada a efeito pela pessoa ao ataque injusto a seu corpo ou a seus bens.

Decorre do principio, já em voga no Direito Romano, de que, embora não possa a pessoa fazer justiça por suas próprias mãos, lhe e assegurado o direito de defender-se, mesmo com a violência, seja em relação a seu corpo ou a seus bens, contra os injustos ataques que a estes sejam dirigidos, contanto que esta defesa não ultrapasse seus justos limites.

Era assim, a defesa fundada na razão natural, a que se refere o fragmento do Digesto: VIM VI REPELLERE LICERE, CASSIUS ACRIBIT, IDQUE JUS NATURA COMPARATUR.

Na terminologia do Direito Penal, manifesta-se igualmente, a repulsa da forca pela forca, diante do perigo apresentado pela injusta agressão, atual e iminente, quando outro meio não se apresenta para evitar o perigo ou a ofensa que dela possa resultar.

Serão meios necessários e irreprimíveis, embora violentos, para anular os efeitos da agressão. ADVERSUS PERICULUM NATURALIS RATIO PERMITTER SE DEFENDERE, era ainda o principio que se inscrevia no Digesto, mostrando que a legitima defesa decorre do próprio Direito Natural(20).

QUESITOS DA LEGITIMA DEFESA DA HONRA

1) O réu... (quesito comum acerca da materialidade do crime e de sua autoria).

2) Essa lesões... (quesito comum relativo a letalidade ou a tentativa, conforme o caso).

3) O réu... agiu em defesa de sua honra ?

4) defendeu o réu sua honra de uma agressão atual?

5) Defendeu o réu sua honra de uma agressão iminente?

6) Essa agressão contra a honra do réu era injusta ?

7) O réu usou dos meios necessários para repelir a referida agressão a sua honra ?

8) O réu usou moderadamente desses meios?

9) O réu excedeu, dolosamente, os limites da legitima defesa?

10) O réu excedeu, culposamente, os limites da legitima defesa?

11) (Outros quesitos de defesa, se tiverem sido referidos)

12) Quesitos sobre circunstancias qualificadoras e agravantes.

13) Existem atenuantes em favor do réu? quais?

A honra e atributo personalíssimo, na podendo ser maculada pela conduta desonrosa de outrem. Assim, qualquer injuria a mulher pode atingir a sua própria honra, não a do marido, assim como não se pode considerar em legitima defesa o marido que perpetra violência contra a mulher adultera e seu cúmplice. A honra, como bem jurídico, pode ser legitimamente defendida contra injuria verbal ou real (CP, art. 140 caput e par. 2), mediante reação moderada, sem uso de meio desnecessário. Não constitui, assim, a legitima defesa, ante o evidente excesso doloso, o desferimento de golpe mortal de faca em autor de simples injuria, verbal ou real(21).

NOTA: Adota-se o questionário aplicável em relação a legitima defesa própria, ano sendo pertinente a adoção de um só quesito para ambas ( defesa própria e defesa da honra) pois, como acentuou o Des. Pericles (RT 695-300), um só quesito geraria nulidade absoluta insanável, pois deficiência do questionário contrariando a praxe salutar reinante, de quesitação em serie, causa perplexidade aos jurados e impossibilita conhecer a vontade real dos julgadores leigos e da ocorrência eventual contradição nas respostas, dado inexistir elemento comparativo a propiciar tal exame(22).

09- EMBRIAGUEZ

A perturbação eu produz na mente do réu a embriaguez, mesmo incompleta, não permite o juízo de proporção entre o motivo e sua ação. Daí a incompatibilidade existente entre a qualificadora do motivo fútil e aquele estado(23).

Em relação a perda da consciência ou aniquilamento da razão, a embriaguez apresenta-se como completa ou incompleta.

Em relação a sua provocação pode ser dita voluntária ou fortuita e por forca maior.

A voluntária pode ser simples ou sem intenção predeterminada, como pode ser preordenada ou predeterminada, mostrando-se nestes dois aspectos como embriaguez culposa.

Da natureza da embriaguez advém a imputabilidade do ato praticado pelo embriagado, sob o domínio dela.

A embriaguez voluntária ou culposa não insenta o agente da responsabilidade pelo crime praticado. A embriaguez fortuita ou por forca maior pode atenuar ou mesmo livra-lo da sanção penal.

TIPOS DE EMBRIAGUEZ

1.EMBRIAGUES COMPLETA: Assim se diz da embriaguez quando aniquila por completo os sentidos do embriagado, suspendendo, assim a consciência dele a respeito de tudo que se possa passar em torno. E o estado da letargia a que chega, semelhante a coma, em virtude do que perde ou se priva dos sentidos da inteligência.

2.EMBRIAGUEZ CULPOSA: Dá-se a denomincao a embriaguez que e procurada pela própria pessoa ou provocada por outrem para que possa o embriagado ser encorajado a pratica do crime.

3.EMBRIAGUEZ DELIBERADA: E a mesma embriaguez procurada ou provocada, desde que, num outro caso, ela se promoveu por vontade própria da pessoa, que assim deliberou embriagar-se.

4.EMBRIAGUEZ FORTUITA: E a que adveio ocasionalmente, sem qualquer deliberação por parte de pessoa, mas em conseqüência de absorção imprevidente de bebidas alcóolicas, em demasia ou sem prever a conseqüência de sua ingestão.

5.EMBRIAGUEZ HABITUAL: Assim se diz do estado de embriaguez contumaz, ou seja, da pessoa que vive habitualmente embriagada ou se embriaga por vicio.

6.EMBRIAGUEZ INCIPIENTE: E a que se mostra em sua primeira fase, manifestada pelos atos de alergia ou pelas irreverências anormais praticadas pela pessoa, que não as faria em estado normal, mas sem perder de todo a sua consciência.

7.EMBRIAGUEZ INCOMPLETA: Tecnicamente, no sentido jurídico, e a embriaguez que não promoveu ainda uma confusão mental tão acentuada, de modo que prive o embriagado de qualquer atendimento ou compreensão das coisas exteriores, mas que já o tornou perturbado por tal maneira que já não pode discernir ou entender amplamente a razão das próprias coisas que o cercam e dos fatos que se desenrolam a sua frente.

8.EMBRIAGUEZ INVETERADA:

É a embriaguez habitual.

9.EMBRIAGUEZ LETARGICA: Vide:

Embriaguez completa.

10.EMBRIAGUEZ PREORDENADA: E a que, seja por determinação própria ou por ordem ou conselho de outrem, e promovida anteriormente ao crime, para que provoque uma animação ou encorajamento a sua pratica.

11.EMBRIAGUEZ PROCURADA: E a mesma embriaguez voluntária ou deliberada, assim dita por que a pessoa procurou ou para embriagar-se com a intenção preconcebida de praticar o crime ou por qualquer motivo desarrazoado e fútil.

12.EMBRIAGUEZ PROVOCADA: Tanto assim se pode dizer da embriaguez procurada, portanto voluntária, como da involuntária ou advinda de uma coação ou imposição de outrem.

13.EMBRIAGUEZ VOLUNTARIA: E a que se promoveu ou foi deliberada pela própria pessoa, livre de qualquer imposição, alem de sua própria vontade.

A perturbação que produz na mente do réu a embriaguez, mesmo incompleta, não permite juízo de proporção entre o motivo e sua ação. Daí a incompatibilidade existe entre a qualificadora do motivo fútil e aquele estado(24).

Homicídio qualificado, motivo fútil. Não caracterização- embriaguez tanto do réu quanto da vitima - Circunstancia que exclui a futilidade- Qualificadora afastada – Recurso provido para esse fim(25).

10.TESES COM POUCA INCIDÊNCIA NA VIDA PRÁTICA

ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL ( Parte Geral – 84 do Cp, art. 23, III)

1) O réu... (quesito comum acerca da materialidade do crime e de sua autoria).

2) (quesito comum acerca de letalidade ou tentativa, se for o caso.)

3) O réu... praticou o fato descrito, no estrito cumprimento de um dever seu, consiste em (mencionar em que consistiu o dever).

4) O dever que o réu...cumpriu era legal.

5) ( outros quesitos defensivos e sobre circunstancias qualificadoras e agravantes.)

6) Existem atenuantes em favor do réu ? Quais ?

NOTA: O questionário acima foi elaborado com base no que se encontra na obra de José Frederico Marques 1. O 3 quesito e variante em ralação ao preconizado por Fernando da Costa Tourinho Filho(26) e por Damasio E. de Jesus(27).

Inclui-se no 3º quesito o requisito da indagação acerca daquilo em que consistiu o dever em razão do qual o réu teria agido. O conselho de Jurados deve manifestar-se ano apenas sobre a ocorrência de um dever do réu, mas, também, a respeito daquilo eme que consistiu o invocado dever, demonstrando achar-se suficientemente informado para decidir. E o que parece igualmente a Herminio Alberto Marques Porto, o qual, cautelosamente, observa: deve desde que a explicitação não obrigue formula indagativa complexa e cumulativa de circunstancias, ser mencionado no que consiste o dever(28)

JURISPRUDENCIA:

Para que ocorra o exercício de direito ou cumprimento de dever legal e necessário que o fato obedeça rigorosamente as condições objetivas a que a excedente de criminalidade esta subordinada. Todo direito, como todo dever, e limitado ou regulado em sua execução. Fora dos limites traçados na lei o que se apresenta e o abuso de direito ou excesso de poder(29).

11.EXERCICIO REGULAR DO DIREITO

Para que ocorra o exercício de direito ou cumprimento de dever legal e necessário que o fato obedeça rigorosamente asa condições objetivas a que a excludente de criminalidade esta subordinada. Todo direito, como todo dever, e limitado ou regulado em sua execução. Fora dos limites traçados na lei o que se apresenta e o abuso de direito ou excesso de poder.

É nulo o julgamento, por contradição, se o conselho de sentença ser regular o exercício de um direito e, em outro quesito, declara que o acusado excedeu culposamente o exercício daquele. A lei não confere a quem quer que seja o direito de matar, e anula-se o julgamento absolutório que responde afirmativamente a tal tese, porque a descriminante do art. 23,.III, Segunda parte, do CP não tem qualquer aplicabilidade a homicídio.

JURISPRUDÊNCIA:

Direito subjetivo de matar somente se reconhece a quem pratica homicídio em legitima defesa, em estado de necessidade ou, ainda, ao militar que, em guerra externa ou intestina, mata o inimigo no estrito cumprimento de dever legal, razão pela qual e nulo o julgamento do Júri que reconhece tal descriminante no crime de uxoricídio(30).

12.OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

Nos termos da parte geral 84 do CP, art. 22, quando o crime e cometido em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só e punível o autor da ordem, Explica-se na Exposição de Motivos do CP: A ordem de superior hierárquico ( isto e, emanada de autoridade publica, pressupondo uma relação de direito administrativo) só isenta de pena o executor, se não e manifestante ilegal. Outorga-se assim ao inferior hierárquico...uma relativa faculdade de indagação da legalidade da ordem. Como observa De Marsico, se o principio fundamental do Estado moderno e a autoridade não e menos certo que o Estado e uma organização jurídica e não pode autorizar a obediência cega do inferior hierárquico. De um lado, um excesso de poder na indagação da legalidade da ordem quebraria o principio da autoridade, mas, de outro, um excesso de dever de obediência quebraria o principio do direito.

Quem cumpre a ordem não manifestante ilegal fica isento de pena. Somente o superior hierárquico e punido.

O dispositivo penal reza que a obediência tem de ser estrita, isto e, o autor imediato não deve exceder ao que lhe foi ordenado: se o fizer respondera pelo excesso, como se, por exemplo, um oficial diz ao subordinado para correr atras de um ladrão e prende-lo e o inferior, na corrida, saca do revolver e prostra a tiros, ferido ou morto, o perseguido. A execução da ordem, pois, não deve apresentar excesso nos atos ou forma de execução(31).

Na apreciação dos casos concretos, deve Ter-se em conta, entre outras circunstancias, o grau de instrução do executor e o tempo que teve para refletir sobre a legalidade ou ilegalidade da ordem. E de negar-se, indubitavelmente, o dever de obediência ( e portanto, a ausência de culpabilidade ou isenção de pena) quando se trate de ordem cuja execução não podia deixar, prima facie, de afigurar-se crime mesmo aos olhos do homo rusticus(32).

13.ESTADO DE NECESSIDADE ( parte geral/84 do CP, arts. 23, I e 24)

1. O réu... (quesitos comum acerca da materialidade do crime e de sua autoria).

2. (quesito comum acerca da letalidade ou tentativa, se for o caso.)

3. O réu...praticou o fato para salvar de perigo atual, direito próprio ( ou de terceiro, conforme o caso, indicando-se a espécie de direito, como por exemplo, o direito a vida.)?

4. Era razoável exigir-se o sacrifício desse direito, nas circunstancias em que se deu o fato?

5. O réu...provocou, por sua vontade, o perigo atual ao direito referido?

6. O réu...podia evitar, por outro modo, o perigo atual do mencionado direito?

7. O réu....tinha o dever legal de enfrentar o perigo ocorrido?

8. (outros quesitos defensivos e sobre as circunstancias qualificadoras e agravantes, se for o caso.)

9. Existem atenuantes em favor do réu? Quais?

NOTA: Na edição anterior, seguiu-se estritamente o questionário adotado no Tribunal do Júri de São Paulo, formulado com apoio da Rosa(33) e ratificado por José Frederico Marques(34), Damasio E. Jesus(35) e Fernando da Costa Tourinho Filho(36). Tal questionário apresentava, no entanto, a inconveniência de ter os quesitos 5º e 6º redigidos de forma negativa. Em face da orientação adotada pelo STF (lex, v 122, p. 328) e pelo TJSP (RJTJSP 119/472, RT 625/267) no sentido de que os quesitos devem ser compostos de modo afirmativo evitando-se a redação em termos negativos por gerar perplexidade no espirito do jurado, preferiu-se modificar o questionário naqueles tópicos.

TESES QUE PODEM SER ULTILIZADAS NO CASO DE TENTATIVA:

14.DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

Não há necessidade formulação de quesitos especiais, em face das teses defensivas da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz.

A resposta negativa em relação ao segundo quesito do questionário da tentativa já basta para o reconhecimento de uma outra dessas teses. Se a consumação não foi alcançada por clara manifestação da vontade do agente, ou porque este quis abandonar a execução do crime quando ainda lhe sobrava, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação ou porque, encerrando o processo executorio, quis evitar a sobrevinda do resultado, não há mais cuidar de tentativa.

A rejeição do segundo quesito e suficiente para o atendimento da pretensão defensiva, quer se entendam a desistência voluntária e o arrependimento eficaz como hipóteses de carência típica, quer se considerem ambas como causa inominadas de extinção de puniblidade(37).

JURISPRUDÊNCIA:

"Desclassificada a tentativa de homicídio para lesões corporais, não há por que indagar também da desistência voluntária. A sua inserção no questionário não acarreta, pois, a anulação do julgamento, por não ter havido prejuízo"(38).